Disputa legal sobre los cargadores rápidos: Fastned pierde el caso contra Autobahn GmbH ante el TJCE

En la disputa legal entre Fastned y Autobahn GmbH sobre el despliegue de cargadores de alta potencia en las áreas de descanso de las autopistas con servicio en Alemania, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha emitido su tan esperada decisión. Como ya sugirió en octubre de 2024 el Abogado General Manuel Campos Sánchez-Bordonael TJCE falló a favor de Autobahn GmbH. El tribunal dictaminó que un contrato de concesión puede modificarse en determinadas condiciones sin necesidad de un nuevo proceso de adjudicación, incluso si la concesión original se otorgó a una entidad interna que posteriormente ha sido privatizada.

Los antecedentes en Alemania son bien conocidos: aproximadamente el 90% de las áreas de servicio a lo largo de las autopistas alemanas son explotadas por Autobahn Tank & Rast y Ostdeutsche Autobahntankstellen, sobre la base de unos 360 acuerdos de concesión con el gobierno federal. Estas concesiones han permitido a las empresas determinar qué negocios explotan las estaciones de servicio u ofrecen servicios de comida y bebida. Estos contratos existentes se ampliaron posteriormente -sin un nuevo proceso de licitación- para incluir la instalación y explotación de estaciones de recarga de vehículos eléctricos. Eso significaba que los titulares de las concesiones también podían seleccionar a los operadores de puntos de recarga permitidos en cada emplazamiento.

Cabe destacar que 280 de estos 360 contratos de concesión se adjudicaron entre 1996 y 1998 sin concurso público a los predecesores de las actuales Tank & Rast y Ostdeutsche Autobahntankstellen. En aquella época, Tank & Rast AG era de propiedad totalmente estatal, pero posteriormente fue privatizada. El centro de la disputa legal fue un contrato de 2022 adjudicado por Autobahn GmbH a Tank & Rast para el despliegue de infraestructuras de recarga rápida en áreas de descanso.

La pregunta clave: ¿Cuáles son las "condiciones ciertas"?

Fastned Deutschland GmbH, la filial alemana del operador holandés de puntos de recarga Fastned, presentó una demanda ante los tribunales alemanes por la falta de licitación pública de estos contratos de recarga, inicialmente junto a Tesla Alemania, que posteriormente se retiró del procedimiento. Fastned ha argumentado que la ampliación de la infraestructura de recarga en las estaciones de servicio de las autopistas alemanas debe estar abierta a la competencia, es decir, mediante procedimientos de adjudicación a escala de la UE para que prevalezca la mejor oferta.

Desde 2022, el caso está en manos del Tribunal Regional Superior (OLG) de Düsseldorf, que remitió varias cuestiones jurídicas al TJCE en julio de 2023. Estas se referían a las normas de la UE que rigen la adjudicación de concesiones que -debido a su valor- suelen estar sujetas a la competencia. Una de esas normas permite modificar las concesiones existentes sin un nuevo procedimiento si los cambios son necesarios por circunstancias imprevistas. Fastned argumentó que esta excepción no debía aplicarse a las concesiones otorgadas originalmente sin licitación.

En este punto, el TJCE se mostró de acuerdo con la opinión del Abogado General y favoreció la posición de Autobahn GmbH. Sin embargo, en otro punto, los jueces luxemburgueses se apartaron de las recomendaciones del Abogado General, que había sugerido que el Tribunal se limitara a aclarar las cuestiones planteadas.

El TJCE pide una revisión más detallada por parte del tribunal alemán

Sin embargo, el TJCE va en realidad más allá en la sentencia y comenta también las condiciones exactas que deben cumplirse para que las concesiones puedan modificarse a posteriori sin licitación. Y es precisamente esto lo que podría influir en el resultado del procedimiento en curso ante el Tribunal Regional Superior de Düsseldorf, a pesar de la opinión general de que la modificación posterior es posible con condiciones.

A partir del apartado 72 de la sentencia (que hasta ahora sólo se ha publicado en alemán y francés), los jueces del TJCE de Luxemburgo se dirigen a los jueces del Tribunal Regional Superior de Alemania con una petición de examen. En concreto, se trata de las tres condiciones necesarias para que la modificación posterior de la concesión sea legal: las nuevas circunstancias no deben haber sido previsibles para un "poder adjudicador que cumpla con su deber de diligencia", no deben cambiar el carácter global de la concesión en cuestión y pueden aumentar el valor del contrato "en principio en no más del 50% del valor de la concesión original".

"En este contexto, por lo que se refiere a la primera de estas condiciones, debe precisarse que, contrariamente a la opinión aparentemente adoptada por el órgano jurisdiccional remitente, no puede considerarse que la modificación de una concesión "se haya hecho necesaria" por el mero hecho de que sus disposiciones contractuales no cubran la situación derivada de las circunstancias imprevisibles que han surgido", señala la sentencia. Y también sobre el tercer punto (el aumento del valor del contrato en un 50% como máximo), corresponde "al tribunal remitente determinar [...] si la modificación controvertida en el litigio principal satisface los criterios enunciados en el apartado anterior".

Así pues, el Tribunal Regional Superior de Düsseldorf deberá aclarar en su sentencia si se cumplen las condiciones específicas en este caso. La sentencia de Düsseldorf será por tanto relevante, y "esperemos que rápida", según Fastned. Después de todo, la empresa sigue "centrada en los clientes", como explica la directora de Fastned Alemania, Linda Boll, a electrive. "La recarga debe ser cómoda y asequible, incluso en la autopista", afirma Boll. "Por eso nos mantenemos firmes en nuestra posición y seguimos luchando por una licitación gratuita para la infraestructura de recarga en las autopistas. Pase lo que pase, el nuevo gobierno federal tiene el deber de construir una infraestructura de recarga asequible para el futuro."

La empresa hizo un comentario similar en un comunicado oficial, que también estaba disponible sólo en alemán para electrive en el momento de escribir este artículo: "En Fastned estamos satisfechos con la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo. El TJCE encomienda al Tribunal Regional Superior de Düsseldorf la clara tarea de profundizar en los hechos del caso y examinar si la ampliación de la infraestructura de recarga rápida en las estaciones de servicio explotadas por Tank & Rast debería haberse sacado a concurso en lugar de ampliar las concesiones de gasolineras existentes para incluir la recarga rápida sin concurso", afirma.

"Por lo tanto, el caso tendrá que ser visto de nuevo por el Tribunal Regional Superior de Düsseldorf, ya que las cuestiones fundamentales del litigio jurídico aún no han sido respondidas. El auto de remisión de Düsseldorf no permitió al TJCE responder directamente a las cuestiones de fondo, sino que se remitió a aspectos formales del Derecho europeo. Seguimos confiando, ya que la Comisión Europea también se ha puesto claramente de nuestro lado en el curso del procedimiento."

"La sentencia es coherente desde el punto de vista del TJCE"

El abogado Christian Mayer, socio del bufete alemán Noerr, llega a una conclusión ligeramente diferente. Califica la sentencia de "coherente desde el punto de vista del TJCE".

"Los aspectos que señala el TJCE son cuestiones de hecho que sólo puede examinar el Tribunal Regional Superior y no el TJCE. Para el TJCE, la única cuestión es si esta excepción es aplicable o no", explicó Mayer a electrive. "El Tribunal Regional Superior de Düsseldorf debe evaluar si se cumplen realmente las condiciones para la excepción".

Por el momento, ambas partes pueden sentirse un poco ganadoras. El gobierno federal y Autobahn GmbH, porque la anterior práctica de contratación no fue declarada ilegal. Y Fastned, porque el procedimiento aún no ha terminado: el Tribunal Regional Superior de Düsseldorf debe examinar las condiciones en detalle. Y factores como el aumento del valor en un máximo del 50% no son triviales, ya que es probable que el valor de la infraestructura de recarga aumente con el aumento de la proporción de coches eléctricos y el objetivo europeo de CO2 para las nuevas matriculaciones en 2035, pero en qué medida y en qué momento.

Sin embargo, también hay dos perdedores: la movilidad eléctrica y los clientes. "Las consecuencias a corto plazo para la movilidad eléctrica son claras: el parón en la expansión de los puntos de recarga a lo largo de las áreas de servicio de las autopistas [en Alemania] continuará. Una decisión clara del TJCE en uno u otro sentido habría puesto fin al parón", afirma Mayer. "Si el TJCE hubiera declarado ilegal la práctica de asignación porque la exención no hubiera sido aplicable, el proceso habría terminado inmediatamente, al menos para el gobierno federal".

Las actas ralentizan la expansión de la infraestructura del VE

Hasta que se decida de una vez por todas la legitimidad de ampliar las concesiones para incluir la recarga de vehículos eléctricos, apenas se construirán nuevas estaciones de recarga en las áreas de descanso de las autopistas. En marzo de 2024, se supo que Autobahn GmbH y Tank & Rast habían paralizado temporalmente sus esfuerzos de implantación. Si el tribunal hubiera declarado ilegales las adjudicaciones sin licitación, todos los centros de recarga afectados podrían haberse enfrentado a una anulación legal, un riesgo que ningún operador quería correr, especialmente los que invierten en grandes centros de recarga.

El impacto sigue siendo visible. Algunos centros de recarga siguen siendo más pequeños de lo necesario, a pesar de que los emplazamientos se habían preparado para su ampliación. Autobahn GmbH ha sustituido los anticuados cargadores triples por modernas unidades Alpitronic Hypercharger HYC300, pero éstas están limitadas a 50 kW para seguir cumpliendo las condiciones actuales de concesión, a pesar de ser capaces de 300 kW. Además, el gobierno federal alemán ha excluido las áreas de descanso con servicio de las autopistas de su red inicial de recarga para camiones eléctricos, centrándose en cambio en los apartaderos sin servicio hasta que se consiga claridad legal.

curia.europa.eu (Declaración del TJCE; PDF), curia.europa.eu (Sentencia del TJCE del 29 de abril; en alemán)